Viernes, 27 de junio de 2014, a las 10:00h en el Salón
de Grados de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid
ACTO DE PRESENTACIÓN
“Expulsiones en Caliente”
Cuando el Estado actúa al margen de la ley
INFORME JURÍDICO*
Presenta
MARGARITA MARTÍNEZ
ESCAMILLA
Catedrática de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid.
Intervienen
JOSÉ MIGUEL
SÁNCHEZ TOMÁS
Profesor Titular de Derecho penal. Universidad Rey Juan Carlos.
JOSÉ LUIS SEGOVIA BERNABÉ
Profesor de Ética social. Universidad Pontificia de Salamanca
MERCEDES PÉREZ
MANZANO
Catedrática de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid
Proyección
“Vida entre fronteras”
de Julián Calvo, Celia Hernández y Javier Polo
PROYECTO I+D+i IUSMIGRANTE Duración aproximada: 1:10h
(DER 2011-26449)
*Informe elaborado por expertos en varias disciplinas jurídicas.
En él se pone de manifiesto que las denominadas
“expulsiones”
vulneranencalientefrontalmentesinqueelresulteordenamientoposibledotarlascoberturajur
legal por resultar contrarias a la normativa comunitaria y al derecho
internacional de los derechos humanos. Quienes ejecutan estas prácticas, las
ordenan o las consienten pueden incurrir en responsabilidad penal.
Contacto: mmescamilla@der.ucm.es
No es necesaria confirmación Metro: Cuidad Universitaria, Autobuses: 82, G, U
1
“EXPULSIONES EN CALIENTE”:
CUANDO EL ESTADO ACTUA AL MARGEN DE LA LEY
INFORME JURÍDICO1
SUMARIO
I. Introducción
II. Las “expulsiones en caliente”
vulneran la legislación de extranjería. III. Las “expulsiones en caliente” y el
concepto “operativo” de
fronteras.
IV. Las
“expulsiones en caliente” y el acceso clandestino por puesto no habilitado.
V. Las “expulsiones en caliente” y el
Acuerdo España-Marruecos de readmisión.
VI. La imposibilidad de dotar de cobertura legal a las
“expulsiones en caliente”: Vulneración de la normativa europea y del derecho
internacional.
VII. Las “expulsiones en caliente”
y el Derecho penal. VIII. Conclusiones
1 En la elaboración de este Informe
han intervenido MARGARITA MARTÍNEZ ESCAMILLA,
Catedrática de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid, ex
Letrada del Tribunal Constitucional; JOSÉ MIGUEL S
ÁNCHEZ T OMÁS,
Profesor Titular de Derecho penal. Universidad Juan Carlos I; JOSÉ LUIS SEGOVIA BERNABÉ,
Profesor de Ética social en la Universidad Pontificia de Salamanca; JULIÁN
C. RÍOS MARTÍN, Profesor de Derecho penal,
Universidad Pontificia de Comillas; MERCEDES PÉREZ MANZANO,
Catedrática de Derecho penal, Universidad Autónoma de Madrid, ex Letrada del
Tribunal Constitucional
Este informe ha sido promovido desde el Proyecto I+D+i IUSMIGRANTE (DER 2011-26449)
2
1.
Imágenes,
testigos y otras numerosas fuentes con validez probatoria acreditan la práctica
de las denominadas “expulsiones en caliente” en las ciudades de Ceuta y Melilla
así como desde islotes soberanía del Estado español.
En este
contexto, se está conceptuando por devoluciones o “expulsiones en caliente” la
actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado consistente en la
entrega a las autoridades marroquís por vía de hecho a los ciudadanos
extranjeros que han sido interceptados por dichos Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado en zona de soberanía española sin seguir el procedimiento
establecido legalmente ni cumplir las garantías internacionalmente reconocidas.
Por tanto, la
expresión “expulsiones en caliente” es aplicable tanto si estas prácticas
recaen sobre personas interceptadas saltando las vallas fronterizas que separan
Ceuta y Melilla de Marruecos, han accedido a estas ciudades por mar o han
alcanzado alguna de las islas de soberanía española situadas frente a las
costas de Marruecos, por hacer referencia a los supuestos en los que existe
constancia de tales prácticas. También se han acreditado casos de “expulsiones
en caliente” de personas que de forma indubitada se hallaban dentro de la
ciudad, incluso residiendo legalmente en ella. A éstas expulsiones también les
son aplicables las conclusiones de este informe en cuanto se verifican
prescindiendo de todo cauce legal.
2. Más allá de las consideraciones
jurídicas que siguen, no puede dejar de señalarse desde un principio que lo que
está en juego es la efectiva vigencia de los derechos humanos y el respeto a
nuestro más sagrado patrimonio ético y cultural. Se ha puesto en el centro de
la protección jurídica internacional a la persona humana como fin en sí misma,
digna de amparo y titular de derechos inalienables. Sin embargo, un pragmatismo
jurídico miope puede hacer olvidar que el trato al otro, al diferente,
constituye la prueba definitiva de los valores que sostienen a una civilización
y del sistema normativo en que cristaliza. En concreto, el trato a los
extranjeros ha sido en todas las culturas el validador natural de su estatura
moral y de su talla jurídica. Desde el punto de vista ético, las lecturas
restrictivas de los derechos, las interpretaciones que no caminan en dirección
a su progresiva ampliación y universalización y, por supuesto, las que vulneran
las normas que al respecto nos hemos dado, nos alejan de la civilización y nos
aproximan a la barbarie. Los derechos humanos en cuanto tales constituyen una
piedra millar en el lento progreso moral de la humanidad. Sin embargo, siempre
estarán “en el alero”. Por ello reclaman de la ciudadanía, y particularmente de
los juristas, una mirada crítica frente a relecturas minimalistas de su
contenido sustancial, una toma de postura frente a actuaciones que se sitúan al
margen de la legalidad, sobre todo cuando provienen de los poderes públicos y
dejan en situación de extremada vulnerabilidad a seres humanos con
3
3. Volviendo a la dimensión jurídica del problema, el objetivo
de este informe es poner de manifiesto que las “expulsiones en caliente”
vulneran la legislación de extranjería (II) y que también carecen de base
jurídica los intentos de justificación del Ministerio del Interior basados en
un concepto “operativo” de frontera (III), en el acceso clandestino por puesto
no habilitado (IV) y en el Acuerdo entre España y Marruecos relativo a la
circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados
ilegalmente (V). Igualmente se exponen las razones por las que un eventual
intento de reforma de la legislación de extranjería para dar cobertura legal a
este tipo de prácticas resultaría contraria a la normativa comunitaria y al
derecho internacional de los derechos humanos, que las desautorizaría
expresamente (VI). El informe finaliza con unas reflexiones sobre las
implicaciones penales que pueden tener las “expulsiones en caliente” sobre
quienes las ordenan, las ejecutan o las consienten (VII) y un apartado de
conclusiones (VIII).
II. Las “expulsiones en caliente” vulneran la legislación de
extranjería.
1.
Las
“expulsiones en caliente” vulneran la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social (en adelante, LOEx) y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el
que se aprueba su Reglamento (en adelante, RLOEx), ya que son una práctica que
no responde a ninguno de los procedimientos previstos en esta normativa.
2. La legislación de extranjería
distingue tres supuestos en esta materia: la expulsión en sentido estricto (A);
la denegación de entrada (B); y la devolución (C).
A) Expulsiones
El artículo 57 LOEx prevé, dentro del régimen sancionador en
materia de extranjería, la posibilidad de la expulsión del territorio español
de los extranjeros en determinadas circunstancias. En lo que al objeto de este
informe afecta, el artículo 53.1.a) LOEx establece como infracción grave el
encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de autorización
para la estancia o residencia en España. El artículo 57.1 LOEx dispone que,
respecto de esta infracción, “podrá aplicarse, en atención al principio de
proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio
español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y
mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción”.
Por tanto, el extranjero que esté en territorio español y
carezca de la debida autorización para ello comete una infracción
administrativa que, tras la tramitación del
4
correspondiente expediente
administrativo sancionador, puede conllevar la sanción de expulsión del
territorio nacional.
B) Denegación de entrada
El artículo
26.2 LOEx establece, en relación con las personas que intentan acceder a España
por los puestos fronterizos legalmente habilitados, que “[a] los extranjeros
que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada
mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan
interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben
formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio,
y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en
el puesto fronterizo”. Este régimen jurídico se desarrolla con más detalle en
el artículo 15 RLOEx.
Por tanto,
esta actividad administrativa –que es conocida por diversas denominaciones:
retorno, prohibición de entrada, rechazo en frontera, etc.― no tiene carácter
sancionador y es la desarrollada en aquellos supuestos en los que al extranjero
no se le permite acceder al territorio nacional por los puestos fronterizos
habilitados por no reunir los requisitos previstos en la legislación de
extranjería.
C) Devoluciones
El artículo
58.3.b) LOEx dispone que “[n]o será preciso expediente de expulsión para la
devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: (…) b) Los que
pretendan entrar ilegalmente en el país” y el artículo 23.1.b) RLOEx que “[s]e
considerarán incluidos a estos efectos, a los extranjeros que sean
interceptados en la frontera o sus inmediaciones”.
Por su parte,
el artículo 23.2 RLOEx establece que en estos supuestos “las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que
hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en
España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente
comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su
identificación y, en su caso, a su devolución”. Esta decisión administrativa de
devolución ha de ser adoptada mediante resolución del Subdelegado del Gobierno,
o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales
(artículo 23.1 RLOEx), y requiere la observancia de las garantías recogidas en
el mencionado artículo 23.3 RLOEx: asistencia jurídica y asistencia de
intérprete si no comprende o habla las lenguas oficiales.
Por tanto,
esta actividad administrativa, que también carece de carácter sancionador, es
desarrollada en aquellos supuestos en los que el extranjero es interceptado en
la frontera o sus inmediaciones pretendiendo acceder a España por una zona no
habilitada para ello.
3. En relación con lo hasta ahora expuesto, cabe afirmar que:
5
(a)
la
legislación de extranjería no contempla la posibilidad de que las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado expulsen a ciudadanos extranjeros que están
bajo su custodia fuera del territorio español mediante vías de hecho;
(b) que los supuestos de ciudadanos
extranjeros que intentan acceder al territorio nacional por puestos no
habilitados y son interceptados en la frontera o en sus inmediaciones, a lo
sumo, pueden ser objeto de la devolución regulada en el artículo 58.3.b) LOEx;
(c) que esta devolución es una
actuación administrativa que, si bien no constituye un procedimiento
sancionador, exige el cumplimiento de una serie de requisitos como son (i) que
se traslade a estos ciudadanos extranjeros a la comisaría del Cuerpo Nacional
de Policía, (ii) que se les nombre un abogado del turno de oficio, (iii) que,
en su caso, se les provea de intérprete, (iv) que se les identifique, (v) que
se dicte una resolución de devolución por el Subdelegado o el Delegado del
Gobierno, según corresponda, y (vi) que el acto material de devolución se
ejecute por parte del Cuerpo Nacional de Policía.
La conclusión,
por tanto, es que los supuestos en que se está acudiendo a las llamadas
“expulsiones en caliente” son casos en que, al menos, habría que acudir al
procedimiento de devolución, por lo que, la entrega a las autoridades de
Marruecos mediante una mera vía de hecho vulnera frontalmente lo dispuesto en
la legislación de extranjería.
4. Los
responsables del Ministerio del Interior, conscientes de que las llamadas
“expulsiones en caliente” carecen de cobertura legal, están intentado
justificarlas con diferentes argumentos como son (i) que el ciudadano
extranjero nunca ha llegado a acceder a territorio nacional, sosteniendo para
ello un concepto “operativo” de frontera; (ii) que no resulta necesaria la
tramitación de ningún procedimiento para expulsar a los ciudadanos extranjeros
que hayan accedido clandestinamente al territorio español por puestos no habilitados
al efecto; y (iii) que estas prácticas tendrían cobertura en el Acuerdo entre
España y Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la
readmisión de extranjeros entrados ilegalmente. Tal como se analiza en los
apartados siguientes, todos estos argumentos carecen de base jurídica alguna.
III. Las “expulsiones en caliente” y el concepto “operativo” de
fronteras.
1. Un primer
intento del Ministerio del Interior de justificar las “expulsiones en caliente”
se fundamenta en la idea de que esta actuación vendría a ser una especie de
denegación de entrada de ciudadanos extranjeros que, intentando acceder a
España por un puesto no habilitado al efecto, nunca han llegado a estar en
territorio nacional. Esta idea utiliza un concepto “operativo” de frontera (A)
que, sin embargo, no resulta jurídicamente asumible (B).
6
El mejor
exponente del concepto “operativo” de frontera utilizado por el Ministerio del
Interior aparece en el Informe de 8 de febrero de 2014, redactado por la
Dirección Adjunta Operativa de la Guardia Civil y dirigido a su Director
General, en relación con los hechos acaecidos en la frontera de Ceuta el día 6
de febrero de 2014, y que fue entregado por el Ministerio del Interior al
Congreso de los Diputados el 7 de marzo de 2014. Según este informe, habría que
diferenciar tres supuestos de actuaciones de la Guardia Civil en relación con
los intentos de acceso a territorio nacional por puestos no habilitados desde
Marruecos, a los cuales sería aplicable un concepto “operativo” de frontera
distinto. Estos supuestos serían los siguientes:
(a)
Cuando
los inmigrantes intentan entrar directamente desde el mar, “ante la
imposibilidad y por supuesto la ilegalidad también, de dejar a los inmigrantes
a la deriva, en el mar, con grave peligro para su integridad física, en estos
casos se aplica el protocolo ordinario de las restantes costas nacionales,
insulares o peninsulares, que consiste, en primer lugar, en rescatarlos, y en
segundo término aplicarles el régimen general de extranjería, tal y como se ha
venido haciendo siempre”. Sobre esta argumentación, nada que objetar.
(b)
De
esta práctica el referido informe excluye ―en expresa referencia a los sucesos
acontecidos la mañana del día 6 de febrero, en el que el que 23 personas
lograron llegar a la playa de Ceuta― los casos en que el acceso a la playa
ceutí se produce desde el territorio marroquí bordeando por mar el espigón que
señala la línea fronteriza entre ambos países. Según el informe, “para evitar
riesgos en la integridad física de quienes intentan sobrepasar el espigón
nadando, las embarcaciones de la Guardia Civil no suelen interceptarlos en la
línea imaginaria sobre la mar que constituiría la frontera y que podría
provocar el ahogamiento, sino que la práctica consolidada es hacer un
seguimiento con la embarcación por su seguridad e interceptarlos en la línea de
agua de la playa anexa con una barrera de agentes que a efectos prácticos
constituye el límite fronterizo”. Es decir, “mediante una decisión libre y
soberana” la frontera se retrotraería hasta el lugar donde las acciones de
contención y rechazo puedan llevarse a cabo, quedando dicha línea fronteriza “materializada
y visibilizada por la línea de agentes de vigilancia que, en cada caso y
circunstancia, se establece desde el espigón hasta el agua de la playa que se
estime necesario”.
(c) En tercer lugar, cuando la entrada
se produce saltando la valla, se sostiene que “la valla interna materializa la
línea con la que el Estado, en una decisión libre y soberana, delimita, a los
solos efectos del régimen de extranjería, el territorio nacional”. De acuerdo
con esto, tan sólo cuando el inmigrante rebasa la valla interna, “alcanza el
territorio nacional y, a estos efectos, queda sujeto al régimen general de
extranjería”. Esta idea se esgrime para justificar que se aplique la “expulsión
en caliente” a los inmigrantes que intentan saltar la valla, pero, por ejemplo,
tras saltar la externa quedan atrapados en la sirga tridimensional colocada
entre la valla exterior y la interior.
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B) El concepto “operativo” es jurídicamente inadmisible:
La idea de que pudiera existir una hipotética frontera
constituida por la línea formada por agentes de la Guardia Civil en una playa
española o por la valla interior en las ciudades de Ceuta y Melilla en las
zonas de doble valla, de modo tal que solo superada esa línea de agentes o la
valla interior se accede a territorio nacional, no resulta jurídicamente
asumible. Este concepto “operativo” de frontera carece de cobertura legal (a) y
obvia la circunstancia de que, en cualquier caso, en su intento de entrada los
ciudadanos extranjeros son interceptados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado y quedan bajo su custodia en territorio español (b).
(a) Las fronteras y los puestos fronterizos se fijan, las
primeras por normas internacionales de obligado cumplimiento para todos los
países y los segundos por normas de derecho interno con carácter general. A
partir de esta normativa es indubitado que cualquier playa española, también la
de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, es territorio nacional y que la
valla externa que delimita en determinadas zonas estas ciudades de Marruecos y
que fue levantada en un primer momento por el Gobierno español, está también
construida sobre territorio español.
Por otra
parte, no existe ningún tipo de norma jurídica que otorgue cobertura legal a un
concepto de frontera que pueda ser determinados de forma caprichosa ad casu
violando, entre otros elementales principios, el de la prohibición de la
arbitrariedad y el de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). No resulta
jurídicamente defendible la tesis de que el Gobierno pueda modificar a su libre
albedrío, “mediante una decisión libre y soberana” los límites del territorio
nacional, aunque fuera, como textualmente se señala, “a los solos efectos de la
ley de extranjería”. El argumento carece de sustento jurídico o razón teórica
defendible y tampoco se puede mantener esa ficción jurídica en función de
contingentes y difusos “efectos prácticos” que se utilizan para eludir por
parte de la Administración el cumplimiento de obligaciones legalmente impuestas
y restringir derechos reconocidos a los ciudadanos extranjeros en la
legislación de extranjería.
Por tanto, en estas circunstancias la particular forma de
argumentar del Ministerio del Interior respecto del concepto de frontera tiene
unas potenciales consecuencias muy serias en el ámbito del Derecho
Internacional, habida cuenta de que tiene efectos directos sobre el concepto de
territorio de soberanía española. Al margen de ello, introduce un elemento de
gran inseguridad jurídica el utilizar un criterio de delimitación fronteriza
que no explica hasta dónde se puede hacer retroceder la frontera que delimita
el ámbito territorial de la soberanía nacional.
A estos efectos, resulta de interés recordar el Informe de
Defensor del Pueblo de 2005 en que se señalaba que “no corresponde a la
Administración española determinar dónde ha de comenzar a regir la legislación
de nuestro país. Dicha aplicación territorial viene regida por los tratados
internacionales o, en su caso, la costumbre internacional que
8
fijan los límites con los Estados
vecinos. Cabe también que las leyes establezcan acotaciones territoriales para
su vigencia, pero esa facultad corresponde en nuestro Derecho al poder
legislativo, que deberá en todo caso sujetarse a las normas constitucionales.
En el asunto que nos ocupa, no existe en las disposiciones legales que regulan
el acceso de extranjeros a territorio español ninguna norma que permita
excepcionar la aplicación plena de la ley española sobre una porción del
territorio nacional. Así pues, en opinión de esta Institución, no parece
acertada la explicación alusiva a que la Administración puede determinar dónde
coloca los obstáculos que será preciso traspasar para considerar que se ha
entrado en territorio español. La entrada en territorio español se efectúa
cuando se han traspasado los límites internacionalmente establecidos y, en ese
caso, la única ley aplicable es la española” (pág. 292).
(b) El
sometimiento de la actuación de los poderes públicos a la Constitución y el
resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE) se proyecta no sólo a los
supuestos en que la actividad de estos poderes se desarrolla en zona de
soberanía territorial española, sino que, también, quedan sometidos al imperio
de la ley por la mera circunstancia de ser una actividad desarrollada por
empleados públicos españoles en el desempeño de sus cargos (STC 21/1997, de 10
de febrero, FJ 2).
Así lo ha
declarado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en lo que hace a la
aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de tal manera que “cuando
un Estado, mediante agentes que operan fuera de su territorio, ejerce control y
autoridad y, por lo tanto, su jurisdicción, sobre un individuo, tal Estado
tiene obligación, en virtud del artículo 1, de garantizar a este individuo
todos los derechos y libertades previstos en el Título I del Convenio que sean
pertinentes en la situación del individuo” (Hirsi Jamaa y otros contra Italia,
sentencia de 27 de febrero de 2012, apartado 74).
De ese modo,
más allá de consideraciones sobre si la actividad desarrollada por las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado en este tipo de supuestos tiene lugar sobre
los ciudadanos extranjeros antes o después de que estos se sitúen en zona
territorial de soberanía española, es indubitado que lo hacen en su calidad de
funcionarios públicos y en el ejercicio de sus funciones. De ese modo, quedan
sometidos al estricto cumplimiento de la Constitución y el resto del
ordenamiento jurídico y cualquier procedimiento de control migratorio desarrollado
debe tener amparo en la legislación de extranjería. Es más, tampoco puede
negarse que, más allá de la ficción jurídica pretendida, la actuación en que
consisten las llamadas “expulsiones en caliente” se concreta en la entrega de
ciudadanos extranjeros por parte de funcionarios españoles a autoridades de un
país tercero desde territorio español.
Este aspecto
también fue puesto de manifiesto en el citado informe del Defensor del Pueblo
de 2005, al incidir en que “también ha de recordarse que la actuación de los
funcionarios de las fuerzas y cuerpos de seguridad de nuestro país, dentro y
fuera de nuestro territorio —y singularmente las zonas neutrales que separan
Ceuta y Melilla del territorio marroquí— está también regulada por la ley
española” (pág. 292).
9
2. En relación con lo hasta ahora expuesto, cabe afirmar que
(a)
Los
conceptos de frontera y zona territorial de soberanía son de carácter
estrictamente jurídico y están regulados en la normativa correspondiente. En
atención a esa normativa tanto las playas de las Ciudades Autónomas de Ceuta y
Melilla como la zona donde están construidas las vallas –exterior e interior-
de separación con Marruecos son territorio nacional español en la que España
ejerce plenamente su soberanía.
(b) Los conceptos “operativos” de
frontera basado en ficciones como que en las playas españolas el ámbito
territorial de soberanía lo representaría una imaginaria línea formada por los
cuerpos de agentes de la Guardia Civil o que en las ciudades de Ceuta y Melilla
la zona de soberanía española comienza cuando se atraviesa la valla interior de
protección carecen de cualquier cobertura legal.
(c) Cualquier actuación de la
Administración que se desarrolle dentro o fuera de territorio nacional es una
actividad realizada por funcionarios públicos españoles en el ejercicio de sus
cargos que está sometida a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico
español. En ese sentido, incluso aunque se sostuviera que los ciudadanos
extranjeros ha sido interceptados fuera de territorio nacional, las
“expulsiones en caliente” no quedan excluidas de la aplicación de la
legislación de extranjería, al concretarse en la entrega de ciudadanos
extranjeros por parte de las autoridades nacionales desde territorio español a
autoridades de un país tercero.
La conclusión,
por tanto, es que el concepto “operativo” de fronteras utilizado por el
Ministerio del Interior no resulta jurídicamente asumible para sustentar la
legalidad de las llamadas “expulsiones en caliente”.
IV. Las “expulsiones en caliente” y el acceso clandestino por
puesto no habilitado.
1. Una segunda
línea de argumentación utilizada por el Ministerio del Interior para justificar
las denominadas “expulsiones en caliente” es que podría expulsarse de facto y
al margen de cualquier procedimiento a toda persona que se encontrase en
cualquier lugar del territorio nacional siempre que hubiera entrado
clandestinamente, pues tan sólo se encontrarían en territorio nacional quienes
hubieran entrado en él “por los puestos habilitados”. Esta ha sido la tesis
mantenida por el Delegado del Gobierno en Melilla, Abdelmalik El Barkani, en su
intervención de 21 de mayo de 2014 en las Jornadas “Algunas cuestiones
relativas a la inmigración en Melilla”, celebradas en esta ciudad.
Esta tesis
abunda en la controvertida creación de limbos jurídicos y no sólo no encuentra
sustento en la legislación de extranjería sino que ha sido ya expresamente
desautorizada por el Tribunal Supremo español, que ha sostenido que en este
tipo de supuestos lo procedente no es siquiera el procedimiento de devolución
sino la incoación de un procedimiento sancionador que, en su caso, culmine con
una sanción de expulsión.
10
2.
En
la madrugada del 20 de junio de 2000, agentes de la Guardia Civil interceptaron
una furgoneta en Mijas (Málaga) en la que viajaban 37 ciudadanos marroquís que
se sospechaba acababan de desembarcar en algún punto de la costa española entre
Tarifa y Málaga y se dirigían a la Región de Murcia para establecerse allí. A
estos ciudadanos se les aplicó el procedimiento de devolución para retornarlos
a su país de origen y no un procedimiento sancionador administrativo. La
Fiscalía General del Estado en su Consulta 1/2001, de 9 de mayo, argumentó que
dicha decisión era acorde con la legalidad vigente ya que “[e]l hecho de haber
sido sorprendidos los inmigrantes con signos inequívocos de la inmediatamente
anterior y sin solución de continuidad comisión de la infracción
administrativa, consistente en la entrada ilegal en territorio español,
justifica la consideración de tal conducta como incluida entre las que (…)
permite el retorno de aquellos que han sido detenidos cuando pretendían la
entrada en España”.
En virtud de
esta doctrina de la Fiscalía General del Estado, el Gobierno dispuso en el
artículo 138 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprobaba
el Reglamento de Ejecución de la Ley de Extranjería, al definir los supuestos
de devolución, que este procedimiento resultaría aplicable “(…) a los
extranjeros que sean interceptados en frontera, en sus inmediaciones o en el
interior del territorio nacional en tránsito o en ruta, sin cumplir con los
requisitos de entrada”.
3.
Con
motivo de un recurso de ilegalidad interpuesto contra determinados preceptos de
este Reglamento, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003, dictada en el recurso núm. 488/2001,
declaró la nulidad de esta previsión. Se afirmó que, tomando en consideración
que el artículo 58.3.b) LOEx reserva el procedimiento de devolución solo a
quienes pretenden entrar ilegalmente en España, la ampliación reglamentaria
para aplicar este procedimiento a quien ya están en el interior del territorio
nacional en tránsito o en ruta, sin cumplir con los requisitos de entrada,
desborda el marco legal de la LOEx y es nula. El argumento fue que “es
evidente, por otra parte, que quienes se encuentren en el interior del
territorio nacional, por más que estén en ruta o en tránsito, no pretenden
entrar, ya que esta es una situación incompatible con la encontrarse `en el
interior´, es decir, dentro del territorio nacional”. Así, se expone que se
trataría de “una interpretación extensiva que va más allá del mandato legal,
ampliándolo a un supuesto no previsto en éste. Estamos por tanto ante una
interpretación contra Ley que aplica un régimen excepcional que no goza de las
garantías de la expulsión a supuestos distintos de los legalmente establecidos”
(FJ decimoctavo).
Esta
jurisprudencia fue ratificada posteriormente por la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2007, dictada
en el recurso núm. 38/2005 (FJ decimosegundo). En virtud de ello, tal como se
expuso anteriormente, en la redacción del artículo 23.1.b) RLOEx, actualmente
vigente, se omitió toda referencia a los supuestos ahora controvertidos de
interceptación de ciudadanos
11
extranjeros que ya están en el interior del territorio nacional
en tránsito o en ruta, sin cumplir con los requisitos de entrada.
4. En relación con lo hasta ahora expuesto, cabe afirmar que:
(a) La presencia de ciudadanos
extranjeros dentro de territorio nacional que hayan entrado clandestinamente
por un puesto no habilitado fue defendida en un inicio en la Circular de la
Fiscalía General del Estado 1/2001, de 9 de mayo, y consagrada normativamente
en el artículo 138 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, como uno de los
supuesto en que resultaba aplicable el procedimiento de devolución y no el de
explusión.
(b) Esta tesis fue declarada nula y
absolutamente desautorizada por la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003, dictada
en el recurso núm. 488/2001, que declaró que en este tipo de supuestos el
procedimiento legalmente establecido para posibilitar, en su caso, el retorno
de los ciudadanos extranjeros a sus países de origen o de procedencia es el
procedimiento sancionador administrativo por estancia irregular.
La conclusión,
por tanto, es que la interceptación en territorio español de personas que hayan
entrado clandestinamente en España por puesto no habilitado no justifica la
aplicación de las llamadas “expulsiones en caliente”. Al contrario, de
conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, lo
procedente para estos supuestos es la aplicación del procedimiento de expulsión
con las garantías que le son inherentes.
V.
Las “expulsiones en caliente” y el Acuerdo España-Marruecos de readmisión.
1. Un tercer
argumento usado por el Ministerio del Interior para justificar las denominadas
“expulsiones en caliente” es el Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de
Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de
extranjeros entrados ilegalmente, firmado en Madrid el 13 de febrero de 1992.
La aplicación provisional de este Acuerdo se publicó en el BOE núm. 100, de 25
de abril de 1992, y su entrada en vigor definitiva se produjo el 21 de octubre
de 2012, conforme a la declaración contenida en el BOE núm. 299, de 13 de
diciembre de 2012.
Este Acuerdo,
sin embargo, no es un título jurídico suficiente que ampare las denominadas
“expulsiones en caliente” en detrimento de la aplicación de los procedimientos
establecidos en la legislación de extranjería. Tampoco a partir de sus
previsiones se justifican actuaciones de entrega a las autoridades marroquís
por vía de hecho.
12
2.
El
Acuerdo hispano-marroquí de readmisión y la legislación de extranjería no
coinciden en su objeto de regulación. Son dos normas de aplicación sucesiva
que, en ningún caso, regulan una misma actividad administrativa a desarrollar
por las autoridades españolas. La legislación de extranjería establece los
procedimientos en virtud de los cuales un ciudadano extranjero puede ser sujeto
de salida coactiva de territorio español. Por el contrario, la regulación del
Acuerdo de readmisión se encarga de regular el modo como debe ejecutarse esa
salida coactiva cuando el destino es Marruecos. Esto es, solo una vez que, en
aplicación de la legislación de extranjería, las autoridades administrativas
españolas han tomado la decisión de hacer retornar a un ciudadano extranjero,
entran en juego los acuerdos de readmisión –sean estos bilaterales firmados por
España o multilaterales firmados por la Unión Europea- para articular
materialmente la entrega a las autoridades del tercer país.
En este contexto es evidente que, por razón de la diferente
materia de regulación, el Acuerdo hispano-marroquí de readmisión en ningún caso
puede ser un título jurídico que permita excepcionar a las autoridades
administrativas los procedimientos establecidos en la legislación de
extranjería respecto de la decisión de entrega de ciudadanos extranjeros en
situación irregular en territorio español interceptados por las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado.
3.
Por
otro lado, el tenor del Acuerdo hispano-marroquí de readmisión tampoco
justifica las llamadas “expulsiones en caliente” del modo en que están siendo
ejecutadas por el Ministerio del Interior. Este Acuerdo establece la
observancia de una serie de obligaciones que España está incumpliendo. Así, por
ejemplo, el artículo 1 exige una petición formal de las autoridades fronterizas
del Estado requirente, en la que deberán constar “todos los datos disponibles
relativos a la identidad, documentación personal eventualmente poseída por el
extranjero y las condiciones de su entrada ilegal en territorio del Estado
requirente, así como cualquier otra información que se disponga sobre el mismo”
(art. 2, párrafo segundo). Igualmente se establece que “[c]uando la readmisión
es aceptada, se documenta mediante la expedición por las Autoridades de
frontera del Estado requerido de un certificado o de cualquier otro documento
en el que se hace constar la identidad y, en su caso, la documentación poseída
por el extranjero en cuestión” (art. 2, párrafo tercero).
En ese sentido, al margen incluso de las obligaciones derivadas
de la legislación de extranjería, el propio Acuerdo establece otra serie de
obligaciones reciprocas para la ejecución de las entregas que, como la
identificación e individualización de las personas entregadas o la
documentación por escrito de dichas entregas, excluyen cualquier tipo de
actuaciones administrativas por vías de hecho.
4.
En relación con lo hasta ahora
expuesto, cabe afirmar que
(a) El Acuerdo
hispano-marroquí de readmisión y la legislación de extranjería tiene un ámbito
material de regulación diferente que afecta a aspectos de la actuación de la
13
Administración
española diferentes. La legislación de extranjería establece los procedimientos
para la adopción de las decisiones de salida del territorio español de los
ciudadanos extranjeros. El Acuerdo de retorno regula la forma de ejecución de
esas decisiones de salida cuando Marruecos es el lugar de destino.
(b) El Acuerdo
hispano-marroquí de readmisión establece, a su vez, un detallado procedimiento
de entrega que implica obligaciones recíprocas para las autoridades de los
países signatarios, como son la identificación de los ciudadanos extranjeros a
entregar y la documentación por escrito del acto de entrega.
La conclusión,
por tanto, es que el Acuerdo hispano-marroquí de readmisión no justifica la
aplicación de las llamadas “expulsiones en caliente” por no ser susceptible, en
función de la materia que regula, de excepcionar la aplicación de los
procedimientos establecidos en la legislación de extranjería. Al contrario,
este Acuerdo establece nuevas obligaciones para la ejecución materia de estas
entregas de ciudadanos extranjeros que también se están incumpliendo.
VI.
La Imposibilidad de dotar de cobertura legal a las “expulsiones en caliente”:
Vulneración de la normativa europea y del derecho internacional.
1.
Las
denominadas “expulsiones en caliente” no sólo son incompatibles con nuestro
derecho interno; también resultan contrarias a la normativa comunitaria y al
derecho internacional de los derechos humanos. Por tanto, resulta inviable la
pretensión expresada en alguna ocasión por el Ministerio del Interior de
dotarlas de cobertura legal.
2.
Los
derechos humanos constituyen una conquista de la dignidad frente a la barbarie
y un hito que reclama continuos avances en su toma de conciencia, en su volcado
al Derecho positivo y, sobre todo, en garantizar que los logros obtenidos en
este ámbito sean respetados por medio del desarrollo de mecanismos para la
consecución de su efectividad y la persecución y castigo de sus contraventores.
El Estado español tiene ratificados multitud de acuerdos internacionales que
hacen imposible la legitimación de prácticas manifiestamente vulneradoras de
derechos fundamentales de las personas. La propia Constitución española da
entrada a la exigencia de una interpretación conforme de los derechos
fundamentales con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás
acuerdos internacionales que los despliegan y desarrollan (art. 10.2 CE).
En ese
sentido, las exigencias de la legislación de extranjería sobre la necesidad de
dar la oportunidad a los ciudadanos extranjeros interceptados por las
autoridades españolas de alegar cuáles son sus circunstancias derivan del
cumplimiento de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.
Puede tratarse de menores de edad, de víctimas de trata de seres humanos para
la explotación sexual u otros fines, de niñas que huyen de matrimonios forzados
o de la ablación. Igualmente pudieran ser personas merecedoras del estatuto de
refugiados, de personas que huyen
14
de la guerra o
de la persecución. La necesidad de protección de personas y colectivos
vulnerables como los mencionados es la que ha llevado a la elaboración y firma
de acuerdos internaciones tendentes al reconocimiento y desarrollo de unas
garantías que posibiliten la defensa de su indemnidad. De ello se deriva que la
legislación de extranjería de los países más desarrollados y, entre ellos
España, prevea que no cualquier entrada clandestina en su territorio termine en
devolución, en atención precisamente a circunstancias que exigen un mayor
estándar de protección (arts. 31 LOEx y 23.6 ROEx).
3. No es el
objeto de este informe analizar toda la normativa comunitaria e internacional
que resulta vulnerada por las “expulsiones en caliente”. Es preciso, sin
embargo, referirse al menos al derecho al asilo y protección internacional que,
como es sabido, es la protección que ha de dispensarse a los refugiados que
huyen de la persecución o a quienes escapan de situaciones de violencia
indiscriminada.
A estos
efectos, cabe recordar que la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del
derecho de asilo y de la protección subsidiaria, afirma que el asilo es la
protección que se dispensa a los refugiados, y tendría esa condición “toda
persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza,
religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo
social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su
nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la
protección de tal país” (art. 3). Junto al asilo, la ley introduce el derecho a
la protección subsidiaria que, según su artículo 4, se dispensa a aquellas
personas que no tienen la condición de refugiado pero respecto a los cuales
existen motivos fundados de que, de volver al país del que son nacionales o al
país de su última residencia en el caso de los apátridas, su vida e integridad
sufriría grave peligro en los términos del artículo 10 de esta Ley. Un ejemplo
de protección subsidiaria es el de aquellas personas que, sin sufrir en su país
una persecución concreta e individualizada sobre su persona, requisito del
asilo, no pueden volver sin riesgo grave para sus vidas por existir, por
ejemplo, una situación de guerra o de violencia indiscriminada.
Las
“expulsiones en caliente”, en cuanto impiden cualquier alegación y tratamiento
individualizado de los ciudadanos extranjeros interceptados, imposibilitan el
ejercicio del derecho al asilo. De ese modo, no sólo se vulnera la Ley 12/2009
que lo regula, sino también el artículo 13 CE, que reconoce este derecho, los
compromisos internacionales suscritos por España, como país signatario de la
Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de
1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, y la normativa de la UE, que también
garantiza el pleno ejercicio de este derecho en el artículo 18 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Por tanto, una
eventual futura reforma legislativa de la legislación de extranjería para dar
cobertura jurídica a las “expulsiones en caliente”, en la medida en que
imposibilita el ejercicio del derecho de asilo, tendría el obstáculo insalvable
de su inconstitucionalidad, de su contradicción con el derecho internacional y
con el derecho comunitario.
15
4.
Igualmente
las “expulsiones en caliente”, en cuanto no individualizan, identifican y
documentan los ciudadanos extranjeros entregados a las autoridades marroquís,
también estarían incursas en la prohibición de expulsiones colectivas.
El art. 19 de
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe en su apartado
primero las expulsiones colectivas. Esta prohibición no solo desautoriza la
actual práctica española de las “expulsiones en caliente”, sino que impide la
pretensión de dar cobertura legal a este tipo de actuaciones mediante una
reforma de la legislación de extranjería, ya que esta lo determinante de esta
prohibición no es que recaigan sobre un grupo más o menos numeroso de personas
-criterio meramente cuantitativo-, sino que no se garantice la posibilidad de
realizar alegaciones ni la constancia de quien es la persona sujeto de la
expulsión o si está necesitada de una especial protección -criterio
cualitativo-.
Igualmente, el
art. 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclama el
“principio de no devolución” en su apartado 2. Conforme a esta previsión,
“nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra
un grave riesgo de ser sometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o
tratos inhumanos o degradantes”. Se trata de un derecho que no parece pueda ser
sometido a las excepciones generales del art. 52.1, es decir, no podrán
realizarse expulsiones colectivas por motivos de interés general ni por la
necesidad de protección de otros derechos y libertades de los demás. En
relación con este precepto, numerosos informes de organizaciones y organismos
internacionales han denunciado que en Marruecos se violan gravemente los
derechos humanos de las personas migrantes, especialmente cuando son de origen
subsahariano. Esto debería suponer la proscripción absoluta de las devoluciones
sumarias a Marruecos y un criterio fuertemente restrictivo, previo análisis
personalizado y motivado de cada expediente de devolución. Las garantías de
Marruecos acerca del adecuado trato y la exigencia del acuerdo bilateral con
Marruecos de que se compromete a asegurar que el migrante llegue a su destino,
reclaman desde la perspectiva de los estándares mínimos de protección de la
efectividad de los Derechos Humanos un seguimiento pormenorizado pendiente de
ejecución.
5.
Por
otra parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, si bien no alude
expresamente al derecho al asilo, en la interpretación que el TEDH ha hecho de
su artículo 3, que establece la prohibición de tortura y de penas o tratos
inhumanos o degradantes, incluye claramente la prohibición de expulsión de los
extranjeros a un país respecto del que existan motivos suficientes para pensar
que la persona expulsada puede ser sometida a tortura, tratos inhumanos o
degradantes, configurando una jurisprudencia que acoge el principio de non-refoulement
y que se ha aplicado a diferentes supuestos de expulsión o deportación de
solicitantes de asilo
(vid. Cruz Varas c. Suecia, sentencia de 20 de
marzo de 1991; Vilvarajah y otros c. Reino Unido, sentencia de 30 de octubre de
1991; Chahal c. Reino Unido, sentencia de 15 de noviembre de 1996; Hilal c.
Reino Unido,
16
sentencia de 6
de marzo de 2001; Mubilanzila Makeka y Kaniki Mitunga c. Bélgica, sentencia de
12 de octubre de 2006; Salah Sheekh c. Países Pajos, sentencia de 11 de enero
de 2007; o más recientemente la sentencia Hirsi Jamaa y otros c. Italia,
sentencia de 23 de febrero de 2012); aunque ha de acentuarse que para que se
considere vulnerado el art. 3 del Convenio no es necesario que se solicite
asilo, pues los Estados tienen obligación de asegurarse del trato al que se
exponen los migrantes que devuelven.
En el ámbito
del Convenio, también las expulsiones colectivas están prohibidas expresamente
en el art. 4 del Protocolo 4 al Convenio, cuyo propósito, tal y como establece
el TEDH, es garantizar que ningún extranjero es expulsado sin que se examine de
forma individualizada su situación sin tener la oportunidad de hacer valer sus
argumentos (vid. Hirsi
Jamaa y otros c. Italia, sentencia de 23 de febrero de 2012; Conka c. Belgica, sentencia de 5 de febrero de 2002).
Asimismo se
vulneraría la garantía procesal del derecho a un recurso efectivo (art. 13
CEDH), que también ha servido al TEDH para, en conjunción con el artículo 3 del
Convenio, garantizar este derecho en los procesos de expulsión. Las expulsiones
por la vía de hecho imposibilitan el acceso a los procedimientos de extranjería
y con ello a los expulsados se les priva de la posibilidad de impugnar la
ilegalidad de su expulsión y la vulneración de sus derechos.
6. En
conclusión, no existe la posibilidad de proceder a una modificación legislativa
para dar cobertura legal a las “expulsiones en caliente”, tal como se están
ejecutando actualmente, toda vez que vulneran la normativa de la Unión Europea
y el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente la referida
al ejercicio del derecho de asilo y protección jurídica internacional, la
prohibición de expulsiones colectivas y el principio de no devolución.
VII. Las “expulsiones en caliente” y el Derecho Penal.
1. La ilegalidad de las llamadas “expulsiones en caliente”
resulta concluyente a partir de lo todo lo señalado. Así, no puede dejar de
advertirse que obligar a un ciudadano extranjero a salir del territorio
nacional al margen de lo establecido en las leyes posee relevancia penal. De
ese modo, resulta preciso concluir este informe exponiendo, sin afán de
exhaustividad, algunos de los tipos penales en los que podrían encontrar
acomodo las “expulsiones en caliente”.
2. Con carácter previo, hay que llamar la atención acerca de la
inoperancia de la obediencia debida como causa justificativa de la
responsabilidad penal por la ejecución de estas conductas. Los agentes que
ejecuten o de alguna manera, con su acción u omisión, favorezcan o posibiliten
las “expulsiones en caliente”, no pueden pretender
17
quedar exentos de pena alegando actuar “en obediencia debida”.
El artículo 5.1.d) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad establece que “en ningún caso, la obediencia debida podrá amparar
órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan
delito o sean contrarios a la Constitución o a la Leyes”. Tampoco cabe invocar
la eximente de actuar en cumplimiento de un deber, o en el ejercicio legítimo
de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7º del Código penal), ya que presupuesto
para su aplicación es que dicho deber emane del ordenamiento jurídico y se
ajuste a lo prescrito en él.
3. La “expulsiones en caliente” son
subsumibles, en primer lugar, en el artículo 172 CP que castiga como autor de
un delito de coacciones a quien, sin estar legítimamente autorizado, compeliere
a otro a hacer lo que no quiere, viéndose agravada la pena, que puede alcanzar
de un año y nueve meses a tres años de prisión o multa de dieciséis a
veinticuatro meses, cuando la coacción tuviere por objeto impedir el ejercicio
de un derecho fundamental.
Se debe tener en cuenta a efectos penológicos la aplicación de
la circunstancia agravante séptima del artículo 22 CP, que concurre cuando el
autor de las coacciones se prevale de su carácter público, lo que claramente
acontece en estos casos, al ser miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado quienes ejecutan estas conductas amparados en la autoridad que
representan.
4. Los artículos 537 y ss. CP
tipifican varios ilícitos penales bajo la rúbrica “de los delitos cometidos por
funcionarios públicos contra otros derechos”. Así, el artículo 537 CP establece
pena de multa y de inhabilitación especial para “la autoridad o funcionario
público que impida u obstaculice el derecho a la asistencia de abogado al
detenido o preso, procure o favorezca la renuncia del mismo a dicha asistencia
o no le informe de forma inmediata y de modo que le sea comprensible de sus
derechos y de las razones de su detención”. Obviamente, el miembro de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que por la vía de hecho devuelve a un inmigrante
a territorio marroquí, le está impidiendo el ejercicio de los derechos que
podría ejercer si se diera curso al procedimiento legalmente prescrito. La
finalidad del artículo 537 CP es la de proteger los derechos de las personas
detenidas o presas y sin duda merece la calificación de detenido quien está
privado de libertad en el marco de un procedimiento de devolución y expulsión,
gozando de derechos como el de asistencia letrada y de intérprete (art. 22.2º
LOEX) o el derecho a interponer habeas corpus (art. 17.4º CE); sin
olvidar el mandato del artículo 17.3ºde la Constitución, según el cual “toda
persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser
obligada a declarar”. No existen, por tanto, obstáculos relevantes que impidan
la subsunción en el artículo 537 CP de las conductas objeto de este informe.
18
No obstante, si se quisiera ver
algún impedimento para la aplicación del artículo 537 CP, entraría en
consideración el artículo 542 CP. Es un tipo penal que recoge aquellas
conductas que no resultaran subsumibles en los tipos penales que le preceden y
que castiga con una pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años a la
autoridad o funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el
ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las
Leyes.
5. El artículo 404 CP regula la
prevaricación de funcionario público de la siguiente manera: “A la autoridad o
funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución
arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez
años”.
No constituye ningún obstáculo para la aplicación de este
precepto la exigencia de “resolución”, pues no sólo merecen esta consideración
los actos o decisiones administrativas escritas o formalizadas, sino también
las tácitas o la simple vía de hecho. De ese modo, en las “expulsiones en
caliente” estaríamos ante resoluciones administrativas que prescinden
totalmente del procedimiento, incurriendo con ello en el vicio más grave del
que pueden adolecer: la nulidad de pleno derecho, lo que al tiempo avalaría el
carácter injusto y arbitrario de tal decisión. En el caso de que la decisión de
“expulsión en caliente” haya sido tomada por algún miembro o mando de la de las
Fuerzas de Seguridad, la prevaricación además se fundamentaría en la absoluta
falta de competencia para adoptar decisiones sobre la expulsión o devolución de
ciudadanos extranjeros, pues su cometido en este terreno es meramente ejecutivo
en el caso de la Policía Nacional y ni siquiera eso en el caso de la Guardia
Civil, a quien compete la custodia de fronteras pero no la ejecución de las
resoluciones de devolución y de expulsión.
6. En cuanto a la articulación de la
responsabilidad penal por las “expulsiones en caliente” conviene recordar
principios generales del Derecho penal como que no sólo responden penalmente
los ejecutores directos de las conductas típicas, sino también quienes las
ordenan o las hacen posible, además de aquellos responsables o superiores que,
teniendo noticia de tales prácticas, no toman medidas para ponerles fin. Desde
esta última perspectiva, que se corresponde con una conducta penalmente
relevante por omisión, la concreta relevancia penal de la no reacción ante las
“expulsiones en caliente” dependerá de la posición que ocupe el omitente.
A esos efectos, tiene el deber de presentar denuncia toda aquel
que haya presenciado un delito público (art. 259 LECrim) o tenga conocimiento
del mismo por cualquier otra vía (art. 264 LECrim), estando especialmente obligados
quienes adquieran conocimiento del delito “por razón de sus cargos, profesiones
u oficios” (art. 262 LECrim), como es el caso de la Policía o la propia Guardia
Civil. La denuncia es un mero acto de comunicación de hechos, que no requiere
ningún formalismo y que puede presentarse ante cualquier autoridad judicial,
fiscal o policía. El incumplimiento de esta
19
obligación se sanciona administrativamente con penas de multa
que en el caso del artículo 262 LECrim se imponen por la vía disciplinaria.
No obstante, la omisión o inacción frente a las “expulsiones en
caliente” puede ser también constitutiva de delito. El artículo 450 CP castiga
a quien, pudiendo hacerlo, no impida la comisión de un delito que afecte a las
personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual. El
artículo 408 CP sanciona a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación
de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos
de que tenga noticia o de sus responsables. Existe incluso la posibilidad de
articular la responsabilidad en comisión por omisión por los delitos de
resultado cuando el omitente tenga la obligación legal o contractual de actuar
o cuando haya creado una ocasión de peligro para el bien jurídico (art. 11 CP).
7. Frente a estas amplias posibilidades de declarar la
responsabilidad penal por este tipo de conductas, cabría esperar que en defensa
de sus autores se alegara desconocimiento de la ilegalidad de tales prácticas,
arguyendo que no concurre entonces el dolo que exige la tipicidad de algunos
delitos, o bien que le sujeto incurre en un error de prohibición. Estas
alegaciones defensivas pueden rebatirse señalando que la ilegalidad de las
“expulsiones en caliente” puede considerarse probada sobre la base de diversos
indicios o circunstancias, como el tipo de práctica realizada, pues la
ilegalidad de algunas es tan obvia que carecería de toda credibilidad la
alegación de haber pensado que se actuaba conforme al ordenamiento. Además el
conocimiento de las normas básicas de extranjería se presupone a las
autoridades en esta materia y a sus agentes y desde luego resulta exigible a quienes
tienen encomendadas la toma de decisión y la ejecución de las devoluciones y
expulsiones de ciudadanos extranjeros.
VIII. Conclusiones.
1.
“Expulsiones
en caliente” es la denominación que se aplica popularmente a la actuación de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado consistente en la entrega a las
autoridades marroquís por vía de hecho a los ciudadanos extranjeros que han
sido interceptados por dichos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en zona
de soberanía española sin seguir el procedimiento establecido legalmente ni
cumplir las garantías internacionalmente reconocidas.
2. Las llamadas “expulsiones en
caliente” vulneran lo dispuesto en la legislación de extranjería, ya que (i) la
legislación de extranjería no contempla la posibilidad de que las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado expulsen a ciudadanos extranjeros que están
bajo su custodia mediante vías de hecho; (ii) los supuestos de ciudadanos
extranjeros que intentan acceder al territorio nacional por puestos no
habilitados y son interceptados en la frontera o en sus inmediaciones, a lo
sumo, pueden ser objeto de la devolución
20
regulada en el
artículo 58.3.b) LOEx; y (iii) esta devolución es una actuación administrativa
reglada que exige el cumplimiento de una serie de requisitos como son el
traslado de los ciudadanos extranjeros a la comisaría del Cuerpo Nacional de
Policía; su identificación; el nombramiento de un abogado del turno de oficio
y, en su caso, de un intérprete; una resolución de devolución acordado por el
Subdelegado o el Delegado del Gobierno, según corresponda; y que el acto
material de devolución se ejecute por parte del Cuerpo Nacional de Policía.
3.
El
concepto operativo de frontera utilizado por el Ministerio del Interior –
consistente en considerar que en las playas españolas el ámbito territorial de
soberanía lo representaría una imaginaria línea formada por los cuerpos de
agentes de la Guardia Civil o que en las ciudades de Ceuta y Melilla la zona de
soberanía española comienza cuando se atraviesa la valla interior de protección
carecen de cualquier cobertura legal- no resulta jurídicamente asumible para
sustentar la legalidad de las llamadas “expulsiones en caliente”, ya que (i)
los conceptos de frontera y zona territorial de soberanía son de carácter
estrictamente jurídico y están regulados en la normativa correspondiente,
careciendo de cualquier cobertura legal la ficción en que se basa este concepto
“operativo” de frontera; y (ii) cualquier actuación de la Administración que se
desarrolle dentro o fuera de territorio nacional es una actividad realizada por
funcionarios públicos españoles en el ejercicio de sus cargos que está sometida
a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico español, por lo aunque
se sostuviera que los ciudadanos extranjeros han sido interceptados fuera de
territorio nacional, las “expulsiones en caliente” no quedan excluidas de la
aplicación de la legislación de extranjería, al concretarse en la entrega de
ciudadanos extranjeros por parte de las autoridades nacionales desde territorio
español a autoridades de un país tercero.
4.
La
interceptación en territorio español de personas que hayan entrado
clandestinamente en España por puesto no habilitado no justifica la aplicación
de las llamadas “expulsiones en caliente”. Al contrario, de conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, lo procedente para
estos supuestos es la aplicación del procedimiento de expulsión con las
garantías que le son inherentes.
5.
El
Acuerdo hispano-marroquí de readmisión no justifica la aplicación de las
llamadas “expulsiones en caliente” por no ser susceptible, en función de la
materia que regula, de excepcionar la aplicación de los procedimientos
establecidos en la legislación de extranjería. Al contrario, este Acuerdo
establece nuevas obligaciones para la ejecución materia de estas entregas de
ciudadanos extranjeros que también se están incumpliendo.
6.
No
existe la posibilidad de proceder a una modificación legislativa para dar
cobertura legal a las “expulsiones en caliente”, tal como se están ejecutando
actualmente, toda vez que vulneran la normativa de la Unión Europea y el
derecho
21
internacional
de los derechos humanos, especialmente la referidas al ejercicio del derecho de
asilo y protección jurídica internacional, la prohibición de expulsiones
colectivas y el principio de no devolución.
7.
Las
decisión, ejecución, y colaboración activa y pasiva con las “expulsiones en
caliente” incurriría en responsabilidad penal y disciplinaria. Son distintos
los tipos penales en que podrían subsumirse estas conductas como son, entre
otros, el delito de coacciones (art. 172 CP); los delitos de funcionarios
públicos de privación de asistencia letrada (art. 537 CP), de privación del
ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes
(art. 540 CP), o de prevaricación (art. 404 CP). Sin que, por otra parte,
puedan operar respecto de los mismos las circunstancias excluyentes de la
responsabilidad referidas a la obediencia debida, ejercicio legítimo del cargo
o el desconocimiento de la ilicitud del hecho. Además, todo ciudadano está
obligado a denunciar los delitos que presencie o de los que tenga conocimiento
(arts. 259, 262, 264 LECrim), incurriendo incluso en un delito del 450 CP quien
pudiendo evitar estas prácticas no lo haga, y en un delito del art 408 CP la
autoridad o funcionario público que deje de promover intencionadamente su
persecución.
8.
No
resulta posible, como parece pretender el Ministerio del Interior, utilizar
atajos en abierta contradicción con la normativa nacional, europea e
internacional, con el pretexto de mayor eficacia y eficiencia en una política migratoria
focalizada principalmente en el control de los flujos humanos, movidos
mayoritariamente por flagrante necesidad. Ello constituye un atentado a los
valores superiores de la Constitución y a los más elementales principios éticos
en que se asienta nuestra cultura. El Estado de Derecho reclama como elemento
legitimador la protección de los derechos humanos como satisfactor
institucionalizado de las necesidades humanas. Vulnerar los derechos pone en
peligro no sólo a las víctimas de este desafuero, también compromete la
dignidad moral de nuestras democracias y desde luego la de quienes, muchas
veces en contra de su conciencia, se ven obligados a cumplir órdenes
manifiestamente ilícitas de las que podrían derivarse responsabilidades
personales. Como decía Nelson Mandela, todo lo que introduce el principio de
discriminación negativa en lo político y en lo jurídico acaba degradando a
quienes la padecen y, mucho más, a quienes la promueven o, al menos, la
consienten.
22
